Hay distintas clases de medidas cautelares especialmente en el código de extinción de dominio que las contempla de acuerdo a la función a cumplir dentro del proceso de extinción de dominio, unas son las medidas conservativas que buscan preservar el bien, que se mantengan las cosas en el estado en que se encontraban al momento de iniciar el proceso, busca evitar que el bien se vaya a dañar o se vaya a extraviar mientras se resuelve la pretensión de extinción de dominio, ya sea declarándose la improcedencia extintiva del dominio a favor del propietario afectado o declarando la extinción del derecho de dominio del bien a favor de la nación.
También existen unas medidas para las causales de destinación preventivas, aquellas que van dirigidas a neutralizar la realización de nuevas actividades delictivas o que el bien pueda servir, por ejemplo, para financiar otras actividades ilícitas, es decir, nuevos delitos.
La medida cautelar material como el secuestro que es la aprehensión física del bien y tratándose ya de bienes como sociedades, locales o aquellas unidades de explotación económicas pues ya la intervención de éstas a través de la toma de posesión de bienes y haberes son medidas físicas.
Las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio.
La ley 1708 de 2014, Extinción de Dominio, prevé la posibilidad de decretar medidas cautelares, con el fin de evitar que los bienes que se cuestionan puedan ser ocultados, negociados, grabados, distraídos, transferidos o pueden sufrir deterioro, extravío o destrucción; o con el propósito de cesar su uso o destinación ilícita. Lo anterior, en atención a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de las medidas cautelares según lo dicho por la corte constitucional en la sentencia C- 958 de 2014, estas medidas deben ser excepcionales y no convertirse en la regla general.
Las medidas cautelares están reglamentadas reguladas, en el código de extinción de dominio en los artículos 87 y siguientes que fueron modificados por la ley 1849 de 2017.
Al momento de la presentación de la demanda de extinción de dominio, si no se han adoptado medidas cautelares en la fase inicial, el fiscal, mediante providencia independiente y motivada, ordenará las mismas con el fin de evitar que los bienes que se cuestionan puedan ser ocultados, negociados, grabados, distraídos, transferidos o puedan sufrir deterioro o destrucción; o con el propósito de cesar su uso o destinación ilícita.
En todo caso se deberán salvaguardar los derechos de terceros de buena fe exenta de culpa. El juez especializado en extinción de dominio será el competente para ejercer el control de legalidad sobre las medidas cautelares que se decreten por parte del fiscal.
Queda claro que la finalidad de las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio, cuando se trate de bienes de origen ilícito, es evitar que los mismos puedan ser ocultados, negociados, grabados, distraídos, transferidas o puedan sufrir deterioro, extravío o destrucción. En el caso de los bienes en extinción por destinación, la finalidad es cesar su uso o destinación ilícita.
Clases de medidas cautelares.
La extinción de dominio se refiere a las clases de medidas cautelares, que son, la suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro, y toma de posesión de bienes, haberes y negocios de sociedades, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica conforme a lo establecido en el Artículo 88, modificado por el artículo 20 de la ley 1849 de 2017.
Aquellos bienes sobre los que existan elementos de juicio suficientes que permitan considerar su probable vínculo con alguna causal de extinción de dominio, serán objeto de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo adicionalmente, de considerarse razonable y necesario, se podrán decretar las siguientes medidas cautelares: 1. Embargo; 2. Secuestro; 3. Toma de posesión de bienes, haberes y negocios de sociedades, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica.
- Suspensión del poder dispositivo.
La suspensión del poder dispositivo consiste en la interrupción de la potestad de disponer del bien objeto de la medida cautelar y busca evitar la enajenación o cualquier negocio jurídico sobre los bienes o recursos objeto de la medida.
Se pretende con esta medida suspender cualquier enajenación o negocio jurídico que se intente realizar con respecto a los bienes o recursos para distraerlos, ocultarlos o enajenarlos. (Feria Bello y Caballero Ariza, Bienes en el proceso penal, Fiscalía General de la Nación, p. 26. 2010.)
Procede respecto a toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles.
- Embargo
Embargo es una medida judicial tomada para sacar los bienes del comercio y evitar que sean transados, cedidos o sean negociados, como lo contempla el artículo 1521 del código civil.
Tratándose de bienes cuya tradición exige el registro, como inmuebles nave, aeronaves, el embargo es una medida eminentemente burocrática, debido a que se perfecciona mediante la comunicación que se dirige al encargado del registro, informándole que determinado bien queda afectado al proceso como garantía, y por lo mismo, fuera del comercio (López blanco, procedimiento civil, parte especial, octava edición tomo II P.855. 2004)
- Secuestro.
Se refiere al depósito de una cosa en manos de otro que debe restituirla al que tenga en una decisión a su favor conforme lo dice el código civil en el Artículo 2273 definición de secuestro. El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituir al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre.
El secuestro implica, entonces, la aprehensión material de todos los bienes y la restricción a la posesión o tenencia que en ellos exista, porque los bienes pasan a poder del secuestre
En tal sentido la Corte Suprema de Justicia en sede de casación civil ha dicho lo siguiente:
Justamente, el embargo saca los bienes del comercio, en tanto que el secuestro el propietario pierde la facultad de administración y disposición sobre los mismos pues tales prerrogativas quedan en cabeza del secuestre mientras se dirime el litigio ( C.S.J , Casación civil SC 12236 – 2017)
La Corte Constitucional en relación con las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, señalamos algunas de ellas;
- Sentencia C-175/07: En esta sentencia, la Corte establece que, en la extinción de dominio, la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo sobre los bienes no es necesario en todos los casos y que su adopción debe ser valorada en cada caso concreto, teniendo en cuenta los intereses en juego y las garantías fundamentales de los afectados.
- Sentencia C-1038/08: En esta sentencia, la Corte establece que, en la extinción de dominio, la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo sobre los bienes no puede ser adoptada de manera automática y que debe ser justificada en cada caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso y los derechos fundamentales de los afectados.
- Sentencia C-207/10: En esta sentencia, la Corte establece que, en la extinción de dominio, la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo sobre los bienes puede ser adoptada de manera provisional y temporal, siempre y cuando se respeten las garantías fundamentales de los afectados y se evite la afectación de terceros de buena fe.
- Sentencia C-373/12: En esta sentencia, la Corte establece que, en la extinción de dominio, la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo sobre los bienes no puede afectar los derechos fundamentales de terceros de buena fe y que, por tanto, es necesario establecer mecanismos para su protección.
- Sentencia C-253/15: En esta sentencia, la Corte establece que, en la extinción de dominio, la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo, sobre los bienes debe ser adoptada de manera proporcionada y razonable, teniendo en cuenta los intereses en juego y las garantías fundamentales de los afectados.
En estas sentencias, la Corte ha establecido que esta medida es una herramienta importante para garantizar la eficacia del proceso de extinción de dominio y para prevenir la dilapidación o disposición indebida de los bienes objeto del proceso.
Referencias.-
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/arbol/1000.html
https://www.corteconstitucional.gov.co/
Harold Sotelo León, abogado penalista, profesor universitario, exfuncionario de la Fiscalía General de la Nación.
